16–17 липня у межах Українського тижня міжнародного кримінального правосуддя, який щороку організовує Центр громадянських свобод, відбулася конференція «Десятиріччя спроб та помилок: проблеми та перспективи гармонізації кримінального законодавства України з міжнародним кримінальним правом». Під час заходу суддя Європейського суду з прав людини Микола Гнатовський пояснив, чому гармонізація українського кримінального законодавства з міжнародним правом є необхідною умовою ефективного розслідування міжнародних злочинів і виконання Україною своїх міжнародних зобов’язань. Далі — пряма мова.
«Гармонізація кримінального законодавства — це не теоретичне і навіть не технічне питання»
Ми почали предметно працювати над гармонізацією українського кримінального законодавства з міжнародним кримінальним правом ще років з десять тому. Якщо не помиляюся, це був 2016 рік, коли ми зібралися в офісі Центру громадянських свобод і вирішили не лише говорити про цю проблему, а й робити конкретні кроки для її вирішення.
Насправді ми обговорювали це й раніше. Я давно говорив про необхідність гармонізації українського законодавства з міжнародним кримінальним правом, хоча тоді ця тема ще не здавалася багатьом настільки актуальною. Після 2014 року стало очевидно, що проблема є надзвичайно гострою. Саме ініціатива Центру громадянських свобод стала поштовхом до того, щоб почати готувати законодавчі зміни, які згодом ми намагалися перетворити на закон і переконати в їхній необхідності всіх відповідальних стейкхолдерів.
Це був складний і довгий шлях. Ми пройшли його лише частково, але навіть цей досвід був надзвичайно важливим.
Повернімося до головного питання: навіщо взагалі потрібна гармонізація? Для більшості присутніх відповідь очевидна, однак домовилися, що я про це скажу кілька слів.
Міжнародне право вже давно пішло шляхом криміналізації найтяжчих порушень міжнародного права. У сучасному міжнародному праві, яке сформувалося після завершення Другої світової війни, певні діяння розглядаються не лише як міжнародно-протиправні дії держави, а й як злочини конкретних осіб, які мають нести за них кримінальну відповідальність. Відповідальність держави й відповідальність індивідів існують паралельно.
Сьогодні міжнародне право визначає, що таке воєнні злочини, злочини проти людяності, геноцид, а також інші міжнародні злочини, криміналізації яких воно вимагає від держав. Наприклад, катування чи насильницьке зникнення можуть розглядатися як окремі міжнародні злочини або як складові злочинів проти людяності.
Усі ці злочини мають розслідуватися, винні — переслідуватися, а держави — співпрацювати між собою. Однак конкретні дії здійснюються насамперед саме на національному рівні.
Немає якоїсь абстрактної міжнародної поліції, яка затримує підозрюваних. Це роблять національні правоохоронні органи. Саме національні слідчі збирають докази, національні прокурори формулюють обвинувачення, а базова логіка сучасного міжнародного кримінального правосуддя полягає в тому, що остаточні вироки ухвалюють національні суди, застосовуючи власне кримінальне та кримінальне процесуальне законодавство.
Саме тому, якщо національне законодавство не здатне коректно відобразити зміст міжнародно-правових заборон, міжнародне право не працюватиме належним чином. Отже, ефективні національні механізми переслідування й покарання за міжнародні злочини є критично важливими.
Тому гармонізація кримінального законодавства з міжнародним кримінальним правом — це зовсім не теоретичне і навіть не технічне питання. Це питання змістовне й фундаментальне.
Воно не обмежується внесенням змін до Особливої частини Кримінального кодексу. Насправді йдеться про те, яким чином міжнародне кримінальне право інтегрується в національну правову систему. А це вже виходить на значно глибші питання: як держава загалом сприймає міжнародне право.
У різних країнах ці моделі різняться. Конституційні системи по-різному визначають місце міжнародного права у внутрішньому правопорядку. До того ж кримінальне право й кримінальний процес — одні з найчутливіших сфер національного законодавства. Саме тому вони найважче піддаються гармонізації чи навіть наближенню до міжнародних стандартів. Це та сфера, яку кожна держава традиційно дуже ретельно захищає.
Водночас вихідна позиція очевидна: гармонізація необхідна для виконання міжнародно-правових зобов’язань держави. Лише належна гармонізація матеріального і процесуального кримінального законодавства дозволяє забезпечити принцип комплементарності, або доповнюваності, на якому побудована вся сучасна система міжнародного кримінального правосуддя і, зокрема, діяльність Міжнародного кримінального суду.
Утім, важливо не перебільшувати цю тезу. Для цілей прийнятності справи перед Міжнародним кримінальним судом тотожність національної та міжнародної правової кваліфікації не є обов’язковою. У рішенні Апеляційної палати МКС у справі Абдалли ас-Сенуссі 2014 року Суд виходив із того, чи національне провадження охоплює ту саму особу і по суті ту саму поведінку. Отже, гармонізація є не формальною умовою комплементарності, а передусім умовою спроможності держави повноцінно й послідовно здійснювати власне кримінальне переслідування.
Крім того, саме гармонізація дає можливість правильно кваліфікувати міжнародні злочини, а не розчиняти їх у складах загальнокримінальних правопорушень. Перепрошую у колег, які є фахівцями з національного кримінального права, за цей дещо варварський для них термін, але міжнародники вже звикли ним користуватися.
Не менш важливо й те, що гармонізація потрібна не лише в інтересах обвинувачення. Вона так само необхідна для захисту прав підозрюваних та обвинувачених, для дотримання принципу законності — nullum crimen sine lege та nulla poena sine lege.
І, нарешті, гармонізація не зводиться лише до визначення складів злочинів. Вона охоплює також Загальну частину Кримінального кодексу, кримінальний процес, правила юрисдикції, відповідальність командирів та інших начальників, строки давності, міжнародне співробітництво, питання доказування та гарантії захисту прав людини.
«Кожна держава повинна створити карту своїх міжнародно-правових зобов’язань»
Практичні труднощі гармонізації починаються з того, що держава повинна чітко розуміти джерела своїх міжнародних зобов’язань. Усі вони зрештою покладаються на державу, однак походять із різних міжнародно-правових режимів і різних галузей міжнародного права.
Саме тому першим кроком має стати своєрідний аудит міжнародних зобов’язань держави. Необхідно чітко визначити, які саме договори, конвенції та норми міжнародного права покладають на державу відповідні обов’язки, а вже потім вибудовувати законодавство й правозастосовну практику так, щоб вони цим зобов’язанням відповідали.
Інакше кажучи, кожна держава повинна створити власну «карту» своїх міжнародно-правових зобов’язань. Без цього труднощі, суперечності та розчарування практично неминучі.
Якщо подивитися на міжнародне гуманітарне право, то криміналізація воєнних злочинів у сучасному розумінні починається насамперед із чотирьох Женевських конвенцій 1949 року. Можна, звісно, вести відлік ще від Статуту Нюрнберзького трибуналу, але якщо говорити про сучасні міжнародно-правові зобов’язання України, то саме Женевські конвенції є їхньою основою.
Саме вони закріплюють режим так званих grave breaches — грубих порушень міжнародного гуманітарного права. Можна перекладати цей термін як «тяжкі» чи «серйозні» порушення, однак у будь-якому разі йдеться про найтяжчі порушення Женевських конвенцій.
Конвенції прямо зобов’язують держави ухвалити необхідне законодавство для кримінального переслідування таких діянь, встановити ефективні кримінальні санкції, розшукувати осіб, підозрюваних у вчиненні цих злочинів, і або судити їх у власних судах, або передавати державі, яка має юрисдикцію та готова здійснювати кримінальне переслідування.
Тобто міжнародне гуманітарне право покладає на держави цілком конкретні позитивні обов’язки щодо створення належної законодавчої основи для переслідування воєнних злочинів.
Ці вимоги надалі отримали розвиток і в нормах звичаєвого міжнародного гуманітарного права, зокрема у Дослідженні звичаєвого міжнародного гуманітарного права Міжнародного комітету Червоного Хреста.
Але «карта» зобов’язань не закінчується міжнародним гуманітарним правом. Конвенція про запобігання злочину геноциду та покарання за нього 1948 року, Конвенція ООН проти катувань 1984 року та Міжнародна конвенція про захист усіх осіб від насильницьких зникнень 2006 року містять власні зобов’язання щодо криміналізації, юрисдикції, переслідування або видачі. Тому національне право має враховувати не один міжнародний акт, а сукупність різних договірних режимів.
До цього додається міжнародне право прав людини. Наприклад, у рішенні Великої палати Європейського суду з прав людини у справі «Маргуш проти Хорватії» 2014 року Суд наголосив, що амністія щодо вбивств або жорстокого поводження з цивільними може суперечити процесуальним обов’язкам держави за статтями 2 і 3 Конвенції та сприяти безкарності. Отже, питання належного кримінального законодавства є також питанням виконання зобов’язань у сфері прав людини.
Водночас дуже важливо правильно визначати склад кожного міжнародного злочину. Не кожне вбивство цивільної особи під час збройного конфлікту автоматично є злочином проти людяності. Для цього необхідно довести, що воно було частиною широкомасштабного або систематичного нападу на цивільне населення.
Так само геноцид вимагає наявності спеціального наміру — наміру повністю або частково знищити захищену групу саме як таку.
Саме ці контекстуальні та суб’єктивні елементи пояснюють, чому міжнародне право приділяє особливу увагу певним злочинам. Загалом питання кримінальної відповідальності належать до компетенції держав, але коли йдеться про міжнародні злочини, міжнародне право встановлює додаткові вимоги, яких необхідно дотримуватися.
Правильна гармонізація національного законодавства дозволяє уникнути серйозних помилок у кваліфікації. Не можна змішувати воєнні злочини, злочини проти людяності та геноцид лише тому, що всі вони належать до категорії міжнародних злочинів. Те, що може добре звучати в політичній риториці, у праві працює дуже погано.
І саме тому гармонізації потребує не лише Особлива частина Кримінального кодексу.
Не менш важливими є положення Загальної частини: правила про співучасть, наказ, підбурювання, пособництво, замах, спільне вчинення злочину, відповідальність за бездіяльність, відповідальність командирів та інших начальників. Ці інститути мають бути узгоджені з міжнародними зобов’язаннями держави та забезпечувати реальну можливість переслідування міжнародних злочинів. Це, однак, не означає обов’язку механічно відтворити всі формулювання Римського статуту.
Окремо хочу наголосити, що гармонізація необхідна й для забезпечення права на захист. Процесуальні гарантії підозрюваних і обвинувачених є не менш важливими, ніж ефективність кримінального переслідування.
Найбільша проблема виникає тоді, коли розбіжності між міжнародним і національним законодавством призводять до безкарності. Саме це неодноразово ставало предметом критики з боку Комітету ООН проти катувань щодо криміналізації катувань в Україні. Але ця проблема стосується не лише катувань, а й інших міжнародних злочинів.
Тому прогалини в законодавстві необхідно усувати. Саме для цього і потрібна гармонізація. Вона має дати можливість компетентним національним органам ефективно працювати відповідно до міжнародних зобов’язань України.
«Обов’язок держави — не формально виконати міжнародні вимоги, а створити систему, яка реально працює»
Тут, однак, важливо розрізняти гармонізацію і механічне копіювання міжнародних текстів. Мета полягає не в тому, щоб зробити Кримінальний кодекс зовні схожим на Римський статут, а в тому, щоб міжнародні зобов’язання були коректно й системно інтегровані в національне право.
Водночас невдала гармонізація створює серйозні ризики. Один із них — механічне копіювання положень Римського статуту без їх інтеграції в логіку національного законодавства. Свого часу така ідея обговорювалася, зокрема в Міністерстві юстиції. На мою думку, це хибний підхід.
Необхідно враховувати особливості функціонування національної правової системи. Так само небезпечним є вибіркове перенесення окремих норм: коли одні положення імплементуються, а інші — ні. Це здатне спотворити логіку всього законодавства і створити для держави ще більше проблем у майбутньому.
Інший ризик — надмірне розширення визначень міжнародних злочинів таким чином, що стирається межа між міжнародним злочином та іншими кримінальними правопорушеннями або порушується принцип правової визначеності. Національне право може встановлювати ширшу криміналізацію, ніж міжнародний мінімум. Але якщо держава використовує саме міжнародно-правову кваліфікацію — воєнний злочин, злочин проти людяності чи геноцид, — вона не повинна втрачати ключові елементи відповідного міжнародного злочину.
Ці питання є надзвичайно чутливими. Саме тому дуже важливо зберігати довіру до правосуддя. Гармонізація — це не разова законодавча зміна, а тривалий процес, розрахований на роки.
Втім, стартові принципи є цілком очевидними.
По-перше, гармонізація має бути комплексною. Вона не може обмежуватися лише Римським статутом. Необхідно враховувати всі міжнародні договори та звичаєві норми, які встановлюють відповідні зобов’язання для держави: Женевські конвенції, Конвенцію про запобігання злочину геноциду і покарання за нього, Конвенцію проти катувань, Конвенцію про захист усіх осіб від насильницьких зникнень, договори про захист культурних цінностей, а також релевантні міжнародні зобов’язання держави.
По-друге, принципове значення має точність. Національне законодавство повинно коректно відтворювати всі необхідні елементи міжнародних злочинів — матеріальні, суб’єктивні та контекстуальні.
По-третє, гармонізація повинна охоплювати не лише Особливу, а й Загальну частину кримінального законодавства. Це стосується форми вини, відповідальності за бездіяльність, командної відповідальності, дії кримінального закону в часі та багатьох інших інститутів.
Не менш важливо забезпечити, щоб усі ці норми ефективно працювали на практиці, зокрема у сфері міжнародного співробітництва.
І, зрештою, гармонізація жодним чином не скасовує необхідності дотримуватися прав людини. Презумпція невинуватості, право на захист, суворі вимоги до допустимості доказів та інші фундаментальні гарантії залишаються обов’язковими.
Саме тому гармонізація є необхідною. Міжнародне право саме по собі не здатне забезпечити притягнення до відповідальності за міжнародні злочини без належної опори на національне законодавство. Обов’язок держави полягає не в тому, щоб формально виконати міжнародні вимоги, а в тому, щоб створити правову систему, яка реально забезпечує можливість належного розслідування, справедливого судового розгляду і, за наявності доведених підстав, індивідуальної кримінальної відповідальності.
Національні суди, правоохоронні органи, прокуратура та інші компетентні інституції повинні мати всі необхідні правові інструменти, щоб діяти відповідно до міжнародних стандартів і водночас не допустити порушення Україною своїх міжнародних зобов’язань.
У цьому сенсі гармонізація є тією ланкою, яка з’єднує міжнародно-правову заборону з конкретними кримінальними справами, міжнародні зобов’язання — з національним правосуддям, а вимогу відповідальності — з гарантіями верховенства права.
Дякую.
Український тиждень міжнародного кримінального правосуддя — це цикл подій, який збирає довкола себе юристів, міжнародників, представників організацій громадянського суспільства та державних інституцій. Протягом всього тижня відбуваються конференції, лекції, воркшопи, вебінари, презентації та обговорення. Цей захід фінансується Європейським Союзом. Його зміст є виключно відповідальністю Центру громадянських свобод і не обов’язково відображає погляди Європейського Союзу.
